（作者：孙贤王晓洁——上海兰迪律师事务所）

关键词：发行股份购买资产、锁定期限、穿透锁定、老股锁定

A：发行股份购买资产是上市公司重要的并购重组方式之一。为保证上市公司股权结构和经营的稳定性，促进资本市场良好有序的发展，交易相对方通过发行股份购买资产而取得的上市公司股份需遵守锁定期的相关要求。

B：根据相关规定，在发行股份购买资产交易中，交易相对方取得的上市公司股份的锁定期可以大致分为12个月、18个月、24个月、36个月几类。

C：在实践中，交易双方约定的股份锁定期往往会长于法定的锁定期，原因往往与交易相对方的业绩承诺密切相关。此外，锁定的主体和对象范围也更广，在主体上可能会穿透锁定至实际权益人；在锁定的对象上，也可能会延伸至交易前交易相对方已持有的上市公司股份。一、关于锁定期的相关规定（一）《上市公司重大资产重组管理办法》

1．锁定期安排

根据《上市公司重大资产重组管理办法》第四十六条规定，特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让；属于下列情形之一的，36个月内不得转让：

①特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；

②特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；

③特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。

属于本办法第十三条第一款规定的交易情形的（即购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上），上市公司原控股股东、原实际控制人及其控制的关联人，以及在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象应当公开承诺，在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份；除收购人及其关联人以外的特定对象应当公开承诺，其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起24个月内不得转让。

第四十八条第二款规定，上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人发行股份购买资产，或者发行股份购买资产将导致上市公司实际控制权发生变更的，认购股份的特定对象应当在发行股份购买资产报告书中公开承诺：本次交易完成后6个月内如上市公司股票连续20个交易日的收盘价低于发行价，或者交易完成后6个月期末收盘价低于发行价的，其持有公司股票的锁定期自动延长至少6个月。

2．标的资产持续拥有权益的起算时点

根据2020年7月31日生效的《监管规则适用指引——上市类第1号》的规定，“持续拥有权益的时间”自公司登记机关就特定对象持股办理完毕相关登记手续之日起算。特定对象足额缴纳出资晚于相关登记手续办理完毕之日的，自其足额缴纳出资之日起算。

该项规定表明，标的资产持续拥有权益的起算点为实质条件和形式条件都得到满足。实际足额缴纳出资是公司股东取得股权的实质要件，而公司登记手续的变更是形式要件，同时产生对外公示的效力。在发行股份购买资产中，特定对象的标的资产自实际足额缴纳出资或者自公司变更登记手续不足12个月的，该特定对象以此标的资产取得的股份需要锁定36个月。（二）关于上市公司收购锁定期的规定

根据《证券法》第七十五条规定，在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十八个月内不得转让。

根据《上市公司收购管理办法》第七十四条规定，在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后18个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述18个月的限制，但应当遵守本办法第六章的规定。

在上市公司发行股份购买资产交易中，如发行股份购买资产导致上市公司实际控制权发生变更的，也应适用《证券法》和《上市公司收购管理办法》规定的锁定期。（三）未尽事项

法律规定锁定期旨在保护中小投资者利益，维护资本市场秩序。所谓“规则限制自由”，交易双方可能会寻找规则的漏洞以规避锁定期带来的不利影响，比如法律并未规定穿透锁定，即并未禁止或限制直接或间接持有交易对方权益的投资者在锁定期内通过转让交易对方的权益份额的方式达成间接转让上市公司股份之目的，存在一定的监管盲区。如交易对方为合伙企业，该合伙企业的合伙人即可通过转让合伙企业财产份额以规避锁定期的限制。因此，实践中，在审核发行股份购买资产项目时，并购重组委通常会在反馈意见中要求上市公司对穿透锁定的安排进行回复。此外，为维护中小投资者的权益，防止上市公司控股股东、实际控制人等借资产重组对公司股份“低买高卖”，如发行股份购买资产的交易对方为控股股东、实际控制人，其在交易前的股份在交易完成后也应予以锁定，在实践中证监会往往要求上市公司的控股股东、实际控制人及其一致行动人作出关于上市交易前所持股份的限售承诺。二、关于锁定期的实务分析上市公司发行股份购买资产，交易对方取得的上市公司股份存在一定的锁定期。上文总结了相关监管规则中关于股份锁定的条件、期限等规定，下面根据证监会并购重组委的反馈意见、上市公司在发行股份购买资产中公开的报告书等披露文件，从实务上对锁定期相关问题进行分析。1．锁定期限我们发现，在证监会并购重组委关于发行股份购买资产的反馈意见中，关于具体锁定期限的反馈问题很少，自2020年1月1日起截止目前，我们仅查阅到关于四川振静股份有限公司的反馈意见中有明确关于“锁定期限”的反馈问题，且该案例表明交易对方取得股份的锁定期限（在法律规定的36个月基础之上）与其作出的业绩补偿承诺相关。

再看一些其他的案例：根据上述案例，我们发现，实务中锁定期限大多长于法律规定的12个月、36个月，这也是并购重组委在反馈问题中较少涉及锁定期问题的原因。

实务中，关于锁定期的安排主要有以下几种情形：（1）按照法律规定锁定36个月或者12个月；（2）在法定锁定期届满后，再按照简单比例分期解锁；（3）在法定锁定期届满后，再按照业绩承诺比例分期解锁。需注意的时，更长的锁定期限通常都与交易对方的业绩承诺密切相关。2．穿透锁定《上市公司重大资产重组管理办法》仅规定了交易对方直接持有的上市公司股份的锁定期，并未禁止或限制间接转让。通过分析现有案例发现，在交易对方为合伙企业时，并购重组委反馈意见重点关注该合伙企业是否专为本次交易而设立，是否属于以持有标的资产为目的，如合伙企业是专为本次交易而设立，或者以持有标的资产为目的，则锁定的主体将穿透至该合伙的最终出资的法人或者自然人。上市公司在反馈意见的回复中一般以合伙企业的设立时间与该项交易开始的时间先后判断是否专为本次交易而设立，以合伙企业的其他对外投资来判断是否以持有标的资产为目的。如合伙企业的设立时间晚于该项交易开始筹备的时间或者除持有上市公司标的资产以外该合伙企业并无其他对外投资，则该合伙最终出资人需承诺在锁定期届满之日，不得通过转让财产份额、新增合伙人等方式导致出资人直接或间接减持其持有的合伙份额。3．老股锁定从上述案例中，我们发现，在发行股份购买资产交易中，如交易对方为上市公司的控股股东或者实际控制人，还需对其在交易前持有的上市公司股份进行锁定，而并购重组委关注的主体不仅包括上市公司的控股股东、实际控制人，还包括前述主体的一致行动人。上市公司关于反馈意见的回复中，需对相关交易方是否为一致行动人进行解释，如系一致行动人的，则一致行动人也需承诺对交易前所持的上市公司股份锁定18个月，其法律依据是《证券法》第七十五条和《上市公司收购管理办法》第七十四条。由此可知，《证券法》第七十五条和《上市公司收购管理办法》第七十四条规定中的收购人的股份锁定既包括新增股份也包括在交易前已经持有的上市公司股份。

此外，相关方在对股份锁定作出承诺时，其锁定股份由于上市公司送股、转增股本等事项增加的，增加的股份亦需遵守上述锁定承诺。“公司加法”，以法律助力公司发展！

孙贤律师——上海兰迪律师事务所高级合伙人